<회복적 정의의 정치학>을 읽고 (2)

<회복적 정의의 정치학>을 읽고 (2)

 

김훈태 슈타이너사상연구소

 

 

2강 어떤 사건들이 회복적 반응을 이끌어내는가?

 

“회복적 사법 절차는 어떻게 시작되는가? 전형적인 사례에서는 범죄 행위가 저질러지고, 용의자가 체포되며, 용의자에 관한 무언가가 그들을 회복적 사법 절차를 밟기에 적합하도록 만든다.” (64)

 

회복적 정의 프로그램의 소개 단계들

1. 기소 전 단계 : 회복적 경찰활동, 형사조정제도

2. 기소 후 단계 : 배심제도

3. 판결 중 : 화해권고제도

4. 판결 후 : 양형 판결 이후의 조정 회의

5. 재통합 : 지지와 상호책임의 서클

 

 

“노바스코샤 회복적 정의 프로그램은 캐나다에서 가장 포괄적이면서도 제도화된 회복적 정의 프로그램 중 하나이다. … 갈등의 각 단계에 따라 프로그램들을 어떻게 실행해야 하는지 조정할 수 있는 한편 단계마다 시행할 수 있다는 측면에서 회복적 정의 프로그램의 유연성이 더 잘 드러난다.” (67)

 

회복적 정의를 촉발하는 사건들

• 어떤 종류의 사건들이 회복적 반응(대응)을 필요로 하는가?

• 회복적 정의를 국가의 다양한 형사법 규정들이 금지하는 피해 행위들에만 제한적으로 시행할 것이라고 가정하는 것은 문제가 있다.

 

“회복적 정의는 그 대상이나 목표를 형사사법제도로부터 독립적으로 떼어놓고 규정할 필요가 있다. … 형법은 전체를 아우르는 집단의 양심이나 합의를 반영하는 것이 아니라, 오히려 특정한 정치적 상황의 산물이다. … 오히려 범죄가 사회적 산물이라는 점을 기억해야 한다.” (68)

 

“정치적으로 부과된 형법을 지나치게 의존하여 초래된 윤리적 혼란을 피하기 위해서, 회복적 정의는 스스로 길을 개척할 필요가 있고, 그 자신의 용어를 명확하게 정의할 필요가 있다. 게다가, 회복적 정의의 변혁적 접근법에 관한 열망은 형법상 인정되지 않는 유해한 사건들을 고려하는 곳까지 나아간다.” (68-69)

 

회복적 정의와 범죄

• 회복적 정의를 필요로 하는 대부분의 사건은 범죄(법을 위반한 행위)다.

• “출발점부터 공식적 형사사법이라는 법적 위치로 받아들여짐으로써, 회복적 정의는 형사사법이라는 생각의 방식을 재생산해내는 역할을 하고 있다.” (69)

 

1. 피해의 위계

2. 피해자와 가해자의 정체성

3. 형사사법기관의 지위와 권한의 증대

4. 현상 유지를 가능하게 하는 비저항적 행동을 조장하기

 

교황, 캐나다 원주민 학살 사과했지만…“더 많은 책임 필요”

 

- 캐나다 원주민 자녀 15만명 이상은 19세기부터 1970년대까지 정부가 지원하는 가톨릭 학교에 다니도록 강요받았다. 원주민 자녀들을 고유 문화로부터 분리하기 위한 정부 정책이었다. 이 과정에서 적잖은 폭력, 인권 유린, 성적 학대가 벌어진 것으로 밝혀졌다. 지난해(2021년) 5월엔 캐나다 가톨릭 기숙학교 여러 곳에서 학살된 아동의 주검 1200여구가 발견돼 큰 파문이 일기도 했다. 캐나다의 139개 기숙학교 중 가톨릭 교단이 운영하는 곳이 66개다. [한겨레]

 

 

- 1급 살인 혐의로 17년 동안 감옥에 갇힌 수상 경력이 있는 작가 이본 존슨(Yvonne Johnson)이 1일(2008년 1월) 가석방을 받았다고 국립 가석방 위원회(National Parole Board) 패널이 목요일 결정했다.

45세의 존슨은 1989년 웨타스키윈의 한 집에서 남성을 살해한 혐의로 유죄판결을 받은 후 에드먼턴 여성연구소에서 복역 중이다. 재판에서는 존슨과 다른 3명이 그 남성을 아동 성추행범이라고 생각했기 때문에 살해했다는 증거가 나왔다.

그녀는 원래 25년 동안 가석방 가능성이 없는 종신형을 선고받았다. 2005년에 그녀는 "희미한 희망 조항(faint hope clause)"에 따라 사법 심사를 신청했고 더 빨리 가석방을 요청할 권리를 얻었다. [CBC]

 

“… 회복적 정의는 사회적 목적보다는 형사사법제도나 혹은 자체적 욕구를 충족시키는 방식으로 전개될 가능성이 있다. … 더욱 문제가 되는 것은, 특정 인종에 속하거나 가난한 청소년 범죄자 집단이 동등한 기회를 부여받지 못하고, 더 쉽게 범죄의 대상으로 지목되고, 고발되고, 기소될 가능성이 크다는 데 있다.” (71)

 

“… 개인이 사회질서를 분열시키기 위해 일어서야 할 때가 있다. 갈등해결을 순종적이고 덜 적극적인 대중을 참여시키기 위한 도구로 사용해서는 안 된다. … 회복적 정의가 기존에 존재하는 제도의 전제조건들을 당연하게 받아들이면서 어떻게 공식적 형사사법제도를 변혁할 수 있을까?” (71-72)

 

회복적 정의와 피해

• 범죄 대신 고통이라는 광범위한 주제로 범죄학의 관심을 돌려놓은 평화주의 범죄학

• 범죄와 달리 피해는 범위가 너무 넓다.

• 회복적 정의는 대인관계에서 생긴 피해에 관해 상세하게 대응한다.

 

“… 치유를 위해 피해자를 상담하고 다른 사람들에게 접근할 수 있다. 회복적 정의는 사람들 사이의 실제적 또는 잠재적 관계에 의존하는 정의를 다루는 관계적 접근방식이다. 다른 말로 표현하자면, 회복적 정의는 대인관계에서 생긴 피해에 관해 상세하게 대응한다.” (73)

 

회복적 정의와 갈등

• “갈등은 공동체의 자산이다.” – 닐스 크리스티

• 어떤 갈등에 관심을 기울여야 하는가?

• 갈등은 언제 해결하는 것이 좋은가?

• “갈등을 범죄로 볼 경우 … 매우 광범위한 행동들을 포괄하는 것으로 확장된다.” (74)

 

“이때 어떤 갈등이 회복적 관심을 받을 만한 가치가 있고 어떤 갈등이 그렇지 않은지를 분별하는 것은 매우 어려워진다. 이러한 접근 방법은 마치 갈등을 해결해야만 하는 문제처럼 보이게 할 수 있다. … 어떤 갈등은 새롭거나 강화된 적대 행위가 잠재적으로 발생하거나, 또는 고착된 불의가 지속되는 것이기 때문에 갈등이 그 역할을 감당하기도 전에 억지로 빨리 해결하려고 들지 말아야 한다.” (74)

 

 

“일본이라는 국가에 이 잘못을 저지른 직접적인 책임이 있으며, 따라서 보상 문제에 관해 생존자들과 직접 협상할 필요가 있다는 분쟁의 기본 전제를 일본 정부가 받아들이려 하지 않기 때문이다.” (75)

 

 “남아프리카 ‘땅의’ 주민들이 아파르트헤이트가 가져다준 모욕에 항의하기 위해 거리를 점령했을 때, 많은 사람은 이 갈등이 정말 정의로운 것이며, 조기 해결을 시도하는 것은 무책임한 행동이 될 것이라고 주장했다.” (75)

 

• 건설적 갈등과 파괴적 갈등 : 오늘날 세상에서 벌어지는 건설적 갈등에는 무엇이 있는가?

 

회복적 정의와 규범 위반

• 규범 : 집단에 속한 개인의 활동을 안내하는 집단행동 지침. (형법과 같은 법령과 공식적인 제재, 예의범절과 비공식적인 제재)

• 규범 위반을 촉발하는 사건으로 바라볼 때, 회복적 정의는 규범적 질서를 위반하는 무수한 사례에 대응할 수 있다.

 

 

 

“우리는 사람들이 서로에게 얼마나 해롭고 파괴적으로 행동할 수 있는지, 그리고 어떻게 사람들이 서로를 무너뜨릴 수 있는지 뼈아프게 경험하고 있습니다. 우리는 의식적으로 서로를 지지하는 법을 배웠고, 공동체를 세우고 서로를 세워 나가기 시작했습니다.” (78)

 

 

“이 과정 내내 우리는 정상으로 되돌아가는 것이 아니라 미래를 위한 새로운 ‘정상’을 만들어 나가는 데 초점을 맞추고자 했습니다.” (78)

 

“규범 위반에 회복적 정의의 근거를 두는 것은 규범적 사회질서의 가치를 당연히 여긴다는 의미이며, 이러한 질서를 위반하거나 무시하는 일이 때로는 충분히 정당하거나 심지어 필요할 수도 있다는 사실을 간과한다는 의미다.” (79)

 

 

“… 만일 규범 위반 행위를 시정해야 하는 무엇인가로 당연하게 여긴다면, 그리고 이에 따라 기존의 상태로 되돌려놓으려 한다면, 회복적 정의는 로자 파크스의 행동이 불의한 상황에 맞선 정의로운 행동이라고 인정하지 못할 것이다. 이러한 의미에서 규범 위반을 회복적 정의의 촉발 사건으로 보는 시간은 잠재적으로 보수적인 편견을 가질 수 있다.” (80)

 

회복적 정의와 불의

• 불의는 회복적 정의가 촉발될 사건을 정의하기 위한 바람직한 틀을 제공한다.

• 불의란 무엇이며, 회복적 정의는 이러한 불의에 어떻게 반응(대응)해야 하는가?

• 정의에 관한 자유주의적 원칙 아래 불의는 종종 공공의 선이나 보편적인 권리를 침해하는 것으로 여겨진다.

 

John Rawls(1921-2002)

 

- 1971년에 출판된 《정의론》(A Theory of Justice )은 겉보기에 상충되는 것처럼 보이는 자유와 평등의 주장을 해결하는 것을 목표로 했다. 그러나 롤스가 취한 형태는 한 가치의 도덕적 주장을 다른 가치와 비교하여 타협하거나 약화시키는 균형 행동의 형태가 아니었다. 오히려, 그의 의도는 자유와 평등의 개념이 통합될 수 있다는 것을 보여주는 것이었다. 그의 독자들이 정의에 대해 생각할 때 취해야 하는 관점을 강화하려고 시도함으로써, 롤스는 가정된 자유와 평등 사이의 갈등이 환상에 불과하다는 것을 보여주기를 희망했다.

 

 

“롤스는 절차적 정의의 원리를 마련하기 위해 '계약'을 채용하지만, 그 계약 조건들이 계약 당사자의 특수한 여건에 의해 영향을 받지 않도록 일정한 상황을 상정한다. 이것이 '원초적 입장(original position)'이라는 가상적 상황이다. '원초적 입장'은 공적 문제 또는 정의의 원칙을 이끌어내기 위한 합의의 장치인데 그 핵심적 특징은 '무지의 베일(veil of ignorance)'이다. 이 '무지의 베일'은 합의 당사자의 타고난 능력 및 재능, 심리상태 및 가치관, 사회경제적 지위 등을 모르게 한다는 가상적 장치이다. 이런 장치는 합의의 공정성을 보장하여 합당한 정의의 원칙을 도출하는 기능을 한다.” [시사상식사전]

 

“좀 더 구체적으로 말하자면, 우리는 민주주의 사회에서 판사에게 이상적인 모델을 제공하는 것으로 롤스의 정의론을 이해할 수 있다.” (83)

 

베벌리 맥라클린 연방판사

 

“판사의 역할은 우리 사회가 제기하는 법적 분쟁을 가능한 한 인간적으로 공정하게 해결하는 것이어야 한다. 판사의 기능은 정의뿐만 아니라 민주주의의 기본이다. … 민주주의에서 시민들은 온전한 신뢰와 함께 자신들의 논쟁과 주장을 공정한 조정자인 판사 앞으로 가져갈 권리를 부여받았다. 그러나 판사는 두려움이나 치우침이 없이 공정하게 그 문제를 결정해야 한다.” (83)

 

“그러나, 이러한 입장은 그들의 사회적 상황에서 한 발짝 물러나 모든 사람이 원하는 최상의 이익들이 무엇인지 공정하게 성찰하는 한 개인의 능력에 너무 많이 의존하고 있다. … 그러한 개인들에게 사회 세계에 깊이 관여하고, 사상을 실현해 나가고 있고, 직관적인 신념들을 가진 상태로부터 자신을 제거하라고 요구하는 것은 편견으로 연결될 수밖에 없다.” (84)

 

캐나다 대법원

Murdoch v Murdoch

 

- 캐나다 페미니스트들은 이 사건을 전국에 널리 알렸다. 이 결정에 대한 항의는 전국적으로 결혼 재산법을 실질적으로 개혁하는 데 기여했으며, 남편과 아내에게 결혼 과정에서 취득한 재산에 대해 동등한 권리를 부여했다. 대법원 판결 이후 아이린 머독은 이혼 청원이라는 새로운 절차를 시작했다. 이혼 절차에서 그녀는 월별 배우자 생활비 대신 제임스 머독으로부터 65,000달러의 일시불 지급금을 받을 자격이 있는 것으로 밝혀졌다.

 

하버마스의 의사소통 행위이론

• 의사소통 과정으로서 회복적 정의는 대화에 강조점을 두고 있다는 사실을 뒷받침할 수 있는 이론적 틀이 필요하다.

• 하버마스는 규범과 정의의 본질이 협상적 성격에 있음을 강력히 주장했다.

 

 

합의를 위한 의사소통의 절차적 조건들

1. 말하고 행동할 능력이 있는 모든 주체는 담화에 참여할 수 있다.

2. a) 모든 사람은 어떤 주장이든 이의를 제기할 수 있다. b) 모든 사람은 담화를 위해 어떤 주장이라도 소개할 수 있다. c) 모든 사람은 자신의 태도, 욕구(desires) 및 필요를 표현할 수 있다.

3. 내적 또는 외적 강요에 의해(by) 위의 1과 2에 규정된 자신의 권리를 표명하지 못하도록 막아서는 안 된다.

 

 

이상적인 의사소통의 세 가지 조건

1. 진리성 : 사실을 있는 그대로 이야기하는 것, 사실과 발언이 일치하는 것을 가리킨다. ‘백조’를 두고 ‘흑조’라고 하면 진리성에 위배된다. 사실대로 말해야만 올바른 대화가 이루어질 수 있다.

 

2. 진실성 : 말을 하는 사람이 상대방을 속이려고 거짓말을 하면 안 된다는 뜻이다. 서로 진실하게 이야기할 때 토론이 올바르게 이루어질 수 있고 상호 이해에 도달할 수 있기 때문이다.

 

3. 정당성 : 주장하는 내용이 공동의 문화 속에서 역사적으로 형성된 규범을 위배해서는 안 된다는 것이다. 독일 상황을 예로 들면, 나치즘을 찬양하거나 아우슈비츠 학살을 부정하는 것은 설령 신념을 표명한 것이라고 하더라도 그 사회가 공동으로 구축한 규범을 깨는 것이기 때문에 정당하지 않다.

 

 

“이 틀에서 불의는 미리 정해진 어떤 것이라기보다 협상해야 할 문제로 이해할 수 있다. … 담화 윤리에 관한 하버마스의 이론은 정의나 불의에 관한 비전을 제시한 것으로 유연한 회복적 정의 과정에 매우 적합하다.” (87-88)

 

“의사소통 윤리에 관한 벤하빕(Benhabib)의 수정은 ‘돌봄(care)의 윤리’라는 개념을 향하게 한다. 역사적으로 말하자면 돌봄의 윤리는 남성적인 윤리와 반대되는 개념이다.” (88-89)

 

 

“해체(deconstruction)란 단지 학술 스포츠의 어떤 정신에서가 아니라 변화를 가져오기를 바라는 희망 안에 있는 법의 신화적인 토대를 드러내준다.” (91)

 

“데리다에게 법, 권위, 그리고 대부분의 다른 전제된 절대적 개념들은 얼마든지 해체할 수 있다. 즉 우리는 역사적으로나 사회적으로 불확실한 해석을 통해 어떻게 이러한 것들이 구성되거나 설립되어 왔는지 검토할 수 있다. 우리가 소유하고 있는 개념 중 그 어떤 것도 자연적인 기원을 가지고 있지 않다.” (91)

 

“우리는 데리다의 통찰력을 이러한 대화 기반 모델들과 결합시킴으로써 정의의 요구를 충족시키기 위해 끊임없이 노력하도록 만들고, 논쟁적 혹은 논쟁에 바탕을 둔 공간으로서 회복적 정의를 이해하는 데 도달하였다.” (95)

 

“불의에 대해 치고 들어감으로써(break-and enter) 우리가 회복적 정의를 시작하는 계기로 삼을 수 있지만, 그렇게 시작된 회복적 대화모임은 노인 차별, 이웃의 빈곤이나 경제적 불균형, 청소년 능력 박탈(disempowerment), 혹은 그 외 많은 이슈에 관한 문제를 제기할 수 있다.” (95)

 

 

“젊은이에게 피해에 대한 내용을 전달했어야 하지만, 회복적 대화모임은 젊은이를 단절시키고, 지루하게 느끼게 한 학교의 권력 구조를 해체하는 것뿐만 아니라, 이 잘못을 일으킨 젊은이에게 단순히 수치심을 느끼게 하는 것을 넘어선 어떤 해결책을 제시할 수 있어야 했다.” (96)

 

“회복적 정의는 피해를 입은 사건을 공통으로 경험한 여러 당사자 가운데 열린 대화를 촉진시키는 것은 물론, 실천과 기본이 되는 추론들에 관한 대화를 끊임없이 증진해야 하며, 결코 불변하는 정통성을 고집하도록 방치해서는 안 될 것이다.” (97)

 

 

* 수정해야 할 사항

 

45쪽: 또한, 회복적 정의의 실행과정과 결과 모두 특정한 문화적 맥락 속에 적해야 할 것이다. -> 또한 회복적 정의는 그 실천과 결과 모두와 관련하여 특정한 문화적 맥락에 적응할 것이다.

(Restorative justice will also adapt to specific cultural contexts with respect to both its practice and outcomes.)

 

50쪽: 회복적 정의는 행동의 변화, 개인의 치유, 공동체의 활성화를 열망하는 점에서 그 자체가 통치 형태라고 할 수 있다. -> 회복적 정의는 행동의 변화, 개인의 치유, 공동체의 활성화를 열망한다는 점에서 그 자체가 거버넌스의 한 형태이다.

(Restorative justice is itself a form of governance in that it aspires to change behavior, heal individuals, and revitalize communities.)

 

61쪽: … 회복적 정의는 비지식적이거나 잘못된 전제들에 기초하여 운영될 위험성이 있기 때문에 … -> … 회복적 정의는 인정받지 못하거나 위장된 전제에 기초하여 운영될 위험이 있기 때문에 …

… restorative justice risks operating based upon unacknowledged or disguised presuppositions, …

 

82쪽: 성찰적 평형 -> 반성적 평형 (reflective equilibrium)

83쪽: 원래 입장 -> 원초적 입장 (original position)

86쪽: 실행 모순 -> 수행 모순 (performative contradiction)

90쪽: 한순간의 힘 -> 힘의 모멘트 (a moment of force)