형사사법은 응보적 사법인가? - 김재희

형사사법은 응보적 사법인가?

 

현행 형사사법은 범죄에 대응한 형벌이라는 ‘법익박탈’의 방법을 사용하게 된다. 이때 국가에 의해 행사되는 강제력인 ‘형벌’을 정당화하기 위하여 형벌이론으로 형벌목적과 관련한 논의가 발전되어 왔다. 회복적 사법은 범죄에 대한 형벌의 효과와 그 법익박탈이라고 하는 폭력성에 문제를 제기하며 형벌보다 피해회복의 중요성을 강조하고 있다. 이러한 과정에서 회복적 사법에 대응한 형사사법을 응보사법으로 정의한다. 그러나 유책한 불법(범죄)에 대하여 형벌을 부과하는 형벌목적에 관한 국내학계와 판례의 입장은 응보론에 국한하여 정의하고 있지 않다.

 

먼저 기존 형사사법을 이해하여야 회복적 사법에 의한 문제해결의 유용성 혹은 장점 에 대한 주장이 힘을 얻게 될 것이다. 형벌은 범죄에 대한 법률효과이지만 범죄에 대하여 부과하는 것이 아니라 범죄의 주체인 범죄자에 대하여 부과된다.10) 그러므로 형벌의 부과는 행위를 바탕으로 행위자에 대한 요소가 고려된다. 형벌은 과거의 범죄행위를 대상으로 하지만, 오늘날 형벌은 단순한 응보적 법익박탈이 아니라 범죄예방과 범죄자 개 선에 중점을 두는 법익박탈이라 해야 한다.11) 그러므로 형벌은 과거에 범해진 범죄에 대한 응보뿐만 아니라 형벌을 통해 장래의 범행이 억제되어야 한다는 예방적 효과를 요구하게 된다. 이러한 목표를 충족하기 위해 ‘형벌(처벌)’을 수단으로 사용하고 있다. 형사사법은 응보적 형사사법 시스템으로만 설계된 것이 아닌 응보적 책임상쇄와 함께 미래지향적 예방적 형사사법 시스템도 함께 구축하고 있다.

 

형벌이 사형의 판결서에서도 형벌목적을 위해 요구하는 다양한 요소들을 확인할 수 있다. 해당 판례는 행위책임의 기준들 외에도 미래지향적 교정의 가능성 즉 예방적 상황들을 철저히 심리할 것을 요구한다. “사형의 선고 여부를 결정함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, ‘범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려’ 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여야 하고, 그러한 심리를 거쳐 사형의 선고가 정당화될 수 있는 사정이 있음이 밝혀진 경우에 한하여 비로소 사형을 선고할 수 있다”12)고 한다.

 

결론적으로 형사사법이 주요한 수단으로 활용하고 있는 형벌의 목적을 이론적으로 설명한 것이 형벌론이데, 이 형벌론을 근거로 보더라도, 형사사법을 응보사법으로 정의 하기엔 부족하다. 형벌의 판단요소로 범죄라고 하는 행위뿐만 아니며 그와 함께 행위자적 요소로 다양한 사건관련 사항을 고려하게 된다. 이들 중에서 검토되어야 할 중요한 사항 중 하나인 피해자와의 관계, 피해회복 그리고 반성과 가책이 유무에 대한 검토를 요구하게 된다. 형사사법의 형벌이 단순한 응보가 아닌 과거와 현재에 대응한 불법행위 의 상쇄적 요소와 더불어 미래지향적 ‘예방적 요소’를 갖추고자 할 때, 과거의 불법한 ‘행위’에 대응한 세밀한 논의에 비교하면, 미래지향적 예방적 요소에 대한 검토는 지극히 추상적이고 광범위하다. 이러한 점에서 미래적 요소에 해당하는 논의에 회복적 사법이 추구하는 피해회복의 의미를 살펴보는 것도 유의미할 것이다.

 

10) 정성근․박광민,『형법총론』, 성균관대학교출판부, 2017., 676면.

11) 정성근․박광민, 앞의 책, 677면.

12) 대법원 2016.2.19. 선고 2015도12980 전원합의체 판결 [상관살해․상관살해미수․살인․살인미수․ 군용물 절도․군용물 손괴․군무이탈 판례]

 

피해의 회복과 회복적 책임 - 양형인자로써 회복의 의미.pdf

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