민주적 법치국가의 내적 갈등 - 양천수

민주적 법치국가의 내적 갈등

 

양천수

영남대학교 법학전문대학원 교수/법학박사

 

Ⅰ. 서 론

Ⅱ . 민주주의와 법치주의의 이중적 관계
  1. 헌법의 기본원리로서 민주주의와 법치주의
  2. 민주주의와 법치주의의 상호형성적 관계
  3. 민주주의와 법치주의의 상호대립 관계
Ⅲ . 칼 슈미트가 본 민주주의와 법치주의의 대립
  1. 칼 슈미트의 민주주의와 법치주의
  2. 인격적 주권과 법적 주권의 대립
  3. 합법성과 정당성

  4. 헌법의 수호자 논쟁
Ⅳ. 법치주의의 스펙트럼과 갈등
  1. 법치주의의 의의
  2. 법치주의의 내용
  3. 법치주의의 유형과 갈등
V. 민주주의와 법치주의 대립 문제의 해소방안 시론
  1. 대화적 민주주의와 법치주의
  2. 법의 도덕적 형식성
  3. 규범적 명령으로서 기능적 분화와 권력분립
  4. 처분할 수 없는 헌법규범
Ⅵ . 맺음말

 

 

초록

민주주의와 법치주의는 우리 헌법의 기본원리이자 대한민국의 구성원리이다. 우리 헌법은 대한민국이 민주적 법치국가임을 표방한다. 민주주의와 법치주의는 현대입헌주의 국가에서는 반드시 필요한 규범적 원리이다. 민주주의와 법치주의는 서로가 서로를 필요로 한다. 이를테면 민주주의는 법치주의가 마련한 제도적 장치들을, 법치주의는 민주주의가 만든 법규범을 필요로 한다. 그렇지만 동시에 민주주의와 법치주의는 서로 갈등을 빚는다. 이는 최근 우리나라에서 확인할 수 있다. 청와대의 청원민주주의를 통해 반영된 시민들의 목소리가 법치주의의 여러 장치들, 특히 권력분립원리를 위협하고 있는 것이다. 그런데 민주주의와 법치주의 사이에서 발생하는 긴장관계는 아주 새로운 것은 아니다. 민주주의와 법치주의는 애초부터 상호모순관계를 맺기 때문이다. 이를 독일의 공법학자인 칼 슈미트(C. Schmitt)는 정확하게 포착하고 있었다. 슈미트는 합법성과 정당성의 대립관계를 보여줌으로써 민주주의와 법치주의가 갈등을 빚을 수밖에 없음을 보여주었다. 이러한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 정치와 법치, 사람의 지배와 법의 지배, 주권과 법, 인격적 주권과 법의 주권, 대중주의와 전문가주의의 대립관계로 바꾸어 볼 수 있다. 또한 민주주의와 법치주의의 대립관계는 민주주의와 법치주의를 각기 어떻게 파악하는가에 따라 달라진다. 민주주의와 법치주의는 다양한 스펙트럼을 지니고 있기 때문이다. 이러한 민주주의와 법치주의의 갈등문제는 어떻게 해결할 수 있는가? 이 글에서 필자는 시론으로서 다음과 같이 해결방안을 모색한다. 첫째는 하버마스(J. Habermas)가 제시한 ‘대화적 민주주의’와 ‘합법성을 통한 정당성’ 구상이다. 둘째는 풀러(L. Fuller)가 제안한 ‘법의 도덕적 형식성’이다. 셋째는 기능적 분화와 권력분립을 규범적 명령으로 보는 것이다. 넷째는 헌법개정의 한계를 인정하는 것이다.